AKP iktidarının yargı eliyle kurduğu baskı rejiminin aktörleri sadece savcılar ve yargıçlar değil. Aynı zamanda itirafçılar, etkin pişmanlıkçılar, gizli tanıklar. Bir ceza yargılamasının biçimsel olarak var olabilmesi için kanıtlara, olgulara gereksinim var. Etraf gizli tanıklar, itirafçılar, pişmanlıkçılarla dolu. Bunlar kanıtı olmayan yargılamalarının kanıtlarını sağlıyorlar. İddianameler bunlar sayesinde yazılabiliyor. Muhalif sesleri susturmak için başlatılan soruşturmaların, açılan davaların yakıtını sağlıyorlar.

Etkin pişmanlık TCK’da düzenlenmiş. Buna göre etkin pişmanlık, bir suçun işlenmesinden sonra failin pişmanlık göstermesi durumunda cezasının azaltılacağı ya da tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Etkin  pişmanlık her suçta uygulanmaz. Hangi suçlarda geçerli olacağı TCK’da belirlenmiştir. Örgüt kurma suçuna ilişkin TCK md.221’e göre, soruşturmaya başlanmadan önce verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmedilemez. TCK md.221/4’de ise kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde hakkında bir suçtan dolayı verilecek cezada dörtte üçe kadar indirim yapılır.

TCK md.221’e giren etkin pişmanlığa  itirafçılık da denilmekte. İtirafçılar aynı zamanda yargılamanın tanıkları. TCK md.221’deki etkin pişmanlığın suç işleyen kişi tarafından kendini kurtarmak amacıyla kullanılması tehlikesi mevcut. Ya da iddia makamı tarafından sanığı itirafçı olmaya, arkadaşlarını ihbar etmeye zorlanması olasılığı da var. Şüpheli ya da sanığın kendi özgürlüğünü arkadaşlarının özgürlüğü pahasına elde etmesi kuşkusuz her şeyden önce etik bir sorun. İtirafçının gerçeği saptırmasını önlemek yargı makamına düşen bir sorumluluk. Yargı makamı bu beyanları özenle incelemeli, soyut beyanlara, dayanaksız suçlamalara itibar etmemeli, şüpheli ya da sanık ile savcılık arasındaki anlaşmanın adalete aykırı bir sonuç vermesine izin vermemeli. Bunun bir yolu da sadece itirafçının beyanlarıyla hüküm kurulmaması, bu beyanların somut kanıtlarla desteklenmesi.

Gizli tanıklıkla itirafçılık farklı kurumlardır. Gizli tanıdığın kimliği açıklanmaz, itirafçının kimliği ise açıktır. Gizli tanık olayın içinde değildir, itirafçı ise olayın faillerindendir. İtirafçılıkta, ceza verilmemesi ya da cezanın azaltılması söz konusudur. Gizli tanıklıkta bu yoktur.

Gizli tanıklık, Ceza Muhakemesi Kanunu md.58 ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu ile düzenlenmiş. CMK md.58’e göre tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından “ağır bir tehlike” oluşturacaksa, kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. CMK md.58/3’e göre yargıç gerekiyorsa, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Bu durumda tanığın ses ve görüntüsü değiştirilebilir. Tanığa soru sorma hakkı saklıdır. Tanık Koruma Kanunu hangi amaçlarla tanık koruma önlemi alınabileceğini ve bu önlemleri düzenliyor. Yasanın md.9/8 hükmüne göre, hakkında koruma önlemi uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas oluşturmaz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi “adil yargılanma hakkı” (6. Madde) başlığı altında tanık dinleme, hazır bulunma, tanıklara soru sorma hakkını düzenler. Temel ilke, bir hüküm verilmeden önce bütün delillerin açık duruşmada sanığa sunulması ve sanığa bunları çürütme olanağının verilmesi. Bu silahların eşitliği ilkesinin bir sonucu. Bu ilkenin istisnaları olabilir ancak bu istisnalar, savunma hakkını ihlal etmemeli. Bu ilkeye bağlı olarak, sanık kendi aleyhine getirilen tanıklara soru sormak ve onların beyanlarını çürütmek hakkına sahip olabilmeli.

AİHM’in tanık dinleme ve gizli tanıklar konusunda zengin bir içtihadı bulunmakta. AİHM içtihadına yön veren ilkeleri Büyük Daire’nin Al-Khawaja ve Tahery v. İngiltere (2011) kararında bulmak olanağı var. Bu ilkeler şöyle özetlenebilir:

Duruşmaya gelmeyen ya da kimliği saklı tutulan tanığın ifadesinin delil olarak kabul edilmesi için önemli bir neden olması gerekir. Bu sanıktan kaynaklanan bir korkuya dayanıyorsa, korkunun haklı bir gerekçeye dayanıp dayanmadığı yargı makamı tarafından araştırılmalıdır ve bu gerekçe açıklanmalıdır.

Hüküm kurarken sadece gizli tanığın beyanına dayanılması ya da gizli tanığın beyanının kararı belirleyen nitelikte olması, genelde adil yargılanma hakkının ihlalidir. Gizli tanığın beyanının güçlü kanıtlarla desteklenmesi gerekir. Ancak yargı makamı bu konuda karar verirken dikkatli bir inceleme yapmalı, çelişen çıkarlar arasında denge kurulmalıdır.

Gizli tanığın beyanının delil olarak kabul edilmesi, savunma hakkı bakımından riskler taşıdığından yargı makamı bu riskleri ortadan kaldıracak önlemler almalıdır. AİHM’in Kostovski v. Hollanda (1989) kararında belirttiği gibi, sanık aleyhine ileri sürülen kanıtlar, kasıtlı olarak gerçeği yansıtmayabilir ya da yanlış olabilir. Sanık bunlara karşı kendini savunma hakkından yoksun bırakılmamalıdır. Tanığın kimliğinin açıklanmaması, sanığı dezavantajlı duruma sokmakta. Gizli tanığın doğruyu söylememesi durumunda, şüphelinin ya da sanığın onun kin, öç alma gibi düşmanca duygularla hareket ettiğini kanıtlaması çok güç. Bu güçlüğü dengelemek için yargı makamının önlemler alması gerekir.

Kostovski davasında AİHM yargı makamlarının gizli tanığın savunma hakkı bakımından yarattığı handikabı giderecek hiçbir önlem almadığı için adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştı. Gizli tanığın polis ya da sorgu yargıcı tarafından sorgulanmasını AİHM yeterli görmedi.

Van Mechelen v. Hollanda davasında sanık ve avukatı, gizli tanıktan konuşulanları duyabilecekleri bir perdeyle ayrılmıştı. Gizli tanığa soru sormak olanağı da vardı. Ancak AİHM bunları da yeterli görmedi. Çünkü sanığın soru sorduğu sırada tanığın yüzünü ve davranışını görme dolayısıyla tanığın söylediklerinin ne ölçüde doğru olduğuna karar verme olanağı bulunmamaktaydı.

Şüpheli ya da sanıkların baskı altında itirafçı olmaya zorlandıkları ve ilgili makamlarda elde ettikleri kazançlar karşılığında istenen ifadeleri verdikleri kuşkusu varsa, yargı makamı bu konuda ayrı bir inceleme yapmalıdır. Birutis v. Litvanya (2002) davasında, gizli tanıkların baskı altında ifade verdikleri kuşkusuna yol açan ciddi bulgular vardır. Mahkemelerin bu konuyu incelemeden ve başvurucuların gizli tanığa soru sorma olanağını bulmadan, gizli tanığın ifadesinin delil olarak kabul edilmesi nedeniyle AİHM adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna vardı.

Türkiye’deki gizli tanık ya da etkin pişmanlık uygulamasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine ilişkin birçok AİHM kararı var. Bunların bir çoğunda ulusal mahkeme kendi yasalarına da uymamakta.

Örneğin, Süleyman v. Türkiye (2020) davasında bir cinayet söz konusu. Cinayeti gören tek bir görgü tanığı var. Tanığın ifadesiyle başvurucu teşhis ediliyor. Cinayetten mahkum oluyor. Karar temyizde onanıyor. Görgü tanığı savcının talebi üzerine mahkeme tarafından gizli tanık olarak kabul ediliyor. Gizli tanığın ifadesi video ile kaydediliyor. Mahkemede yazılı ifadesi okunuyor. Başvurucunun avukatı ifadedeki çelişkilere dikkat çekiyor, gizli tanığa soru sormak istiyor. Ancak talebi reddediliyor.

AİHM kararında şu konuları inceliyor:

Görgü tanığının kimliğinin saklanmasını haklı gösteren nedenler var mı? CMK md. 58, kimliğin açıklanmasının ağır bir tehlike oluşturması kriterini öngörüyor. Oysa olayda mahkumiyete yol açan yargı kararında kimliğin saklanmasına yol açan nedenler belirtilmemiş.

Gizli tanığın mahkemeye getirilmemesi yeterli için yeterli neden var mı? Mahkeme buna neden olarak yargılamanın Erzurum’da yapılmasını, gizli tanığın ise Trabzon’da oturmasını gösteriyor. AİHM bu gerekçeyi kabul etmedi. Mahkemenin gizli tanığın mahkemeye getirilmesini ve kişisel olarak dinlenmesini sağlayacak önlemleri almakla yükümlü olduğunu belirtti.

Gizli tanığın ifadesi mahkumiyet kararına yol açan yegane ya da belirleyici delil miydi?

Ulusal yargı organı kararında gizli tanığın ifadelerinin başka delillere kıyasla ne gibi bir ağırlığa sahip olduğu tartışılmıyor. Bu tartışmayı AİHM kendi kararında yaptı ve gizli tanığın yegane olmasa bile belirleyici nitelik taşıdığına karar verdi.

Gizli tanığın savunma hakkı bakımından doğurduğu handikapları dengeleyecek önlemler alındı mı?

Ulusal yargı makamları başvurucunun savunma hakkı ile gizli tanığın hakları arasında denge kurmak gibi bir değerlendirme yapmıyor. Temyiz aşamasında da bu durum düzeltilmiyor. AİHM başvurucunun müebbet hapis gibi ağır bir cezaya çarptırılırken, buna yol açan gizli tanığın söylediklerinin doğruluğunu test etme olanağı bulamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar veriyor.

Balta ve Demir v. Türkiye (2015) davasında da benzer nedenler ihlal kararı çıktı. Bu davada AİHM, yargı makamlarının CMK’da öngörülen güvenceleri de dikkate almadığının ve bu konuda bir açıklama yapmadığının  altını çizdi.

Neredeyse her gün gerçekleştirilen operasyonlar, gözaltılar, tutuklamalar nedeniyle gizli tanıklar, itirafçılar ve bunların savunma hakkı üzerindeki etkileri günümüzde yeni bir önem kazandı. Belirli bir siyasal planlamanın parçaları olarak yapılan operasyonlarda yeterli delil bulunamayınca gizli tanıklara, itirafçılara başvuruluyor. Gözaltında bulunan ya da tutuklu olan kişilere bir tercih sunuluyor: Ya arkadaşını suçlayan bir ifadeyi imzala ve serbest kal ya da cezaevinde kalmaya devam et. İfadeyi imzalayan aynı zamanda gizli tanık olabiliyor.

Operasyonlardaki tutuklamaların hukuksuzluğu yanında ortaya çıkan bir de ahlak sorunu var. Kendinizin serbest bırakılması için masum birine suç atan bir ifadeyi imzalamanız isteniyor. Bu, imzalayan kadar, böyle etik olmayan ikilemi yaratan için de bir ahlak sorunu doğuruyor.

Ahlak ile hukuk ve adalet aslında her zaman iç içedir. Adalet, yasaların ahlaka uygun bir biçimde uygulanmasıdır. Ahlakı çıkardığınız zaman hukuk, adaleti gerçekleştiremez.

Bugün Türkiye’de karşılaştığımız sorun budur. Hukuk siyasete alet edilerek ahlak ve merhamet içeriği boşaltıldı. Yasalar ahlak ve merhametten yoksun olarak uygulanmaya başlandı. Öyle olunca hukuk adaleti sağlama amacından saptı. Bir siyasal amaca hizmet etmeye başladı.

Hukuku etik ilkelerle buluşturduğumuz zaman hukuk devletini yeniden inşa etmek olağanı bulacağız.