Bu soruyu aynı anlama gelen farklı şekillerde sorabilirsiniz:

Memleket nasıl kurtulur? Demokrasi ve hukuk nasıl egemen olur? Bütün hakların başında yer alan ifade ve halkın haber alma hakkı ve özgürlüğü nasıl korunur?

Fatih Altaylı popüler ve başarılı bir gazeteci; aynı zamanda radikal değil, ılımlı-orta yolcu, ana akıma uygun bir portre veriyor.

At sineği gibi, rahatsız ettiği adam çok. Derler ki, koyunlar kurt korkusu yüzünden sürekli yer değiştirerek otlarmış, böylece otlar da köküne kadar kemirilip yok olmaktan kurtulurmuş. Memlekete kurt da lazım.

Tutuklanması, tek başına memlekette demokrasinin düzeyi, temel hakların durumu ve hukuk devleti prensiplerinin karşılığı için bir simge veya bir ölçü olarak kabul edilebilir.

Berbat durumdayız

Mesele önemli, enine boyuna, hem de soğukkanlı bir şekilde incelenmeyi, sebeplerine inilip çare-çözüm aramayı hak ediyor.

Böyle olmaz.

İktidar da memlekette bu ölçüyü içine sindirip yoluna devam edemez.

Hukuktan vazgeçemeyiz:

Kimse vazgeçemez; hukuku önlerine serilmiş kırmızı halı gibi çiğneyenler bile vazgeçemez.

“Hukuk mu kaldı, boşa konuşuyorsun” diyen ve çaresizliği içine sindirmiş “ört ki ölem” havasında olanlara aldırmayın. Hukuk konuşmaktan, talep etmekten ve ayak diremekten vazgeçmediğimiz sürece yaşamaya devam eder.

Gelecekte en çok, bugünün iktidar sahiplerine lâzım olacak. Sığınacakları, hak talep edecekleri kadar bile olsa geriye bir hukuk alanı bırakmaları lâzım. Kerahet vakti yaklaşıyor. İnsanlar gibi iktidarlar da ölümsüz değil.

Fatih Altaylı’nın tutuklanmasına itirazım da, boydan boya hukuksuzluğa karşı çıkış olarak görülmeli.

X’te, Fatih Altaylı’ya yönelik “tehdit” iddiasını mesnet alıp, konunun uzmanı sıfatıyla bir yorumda bulundum. TCK 106. maddeye göre, ceza üst sınırı dikkate alındığında tutuklamanın söz konusu olamayacağını vurguladım. Ancak tutuklama 106’ya atıfla 310/2. maddeden yapılınca, Âdem Sözüer hocamızın yorumunu takip ederek meseleyi yeniden ele aldım.

Hukuk devletinin vazgeçilmezlerini hedef alan bir hukuk cinayeti ile karşı karşıyayız

106. madde genel olarak herkesin başına gelebilecek türden ceza davalarına konu edilen “tehdit” suçunu düzenliyor. 310. madde ise birinci fıkrasında herkese ürkütücü gelecek “Cumhurbaşkanına suikast teşebbüsü”nü, Fatih Altaylı’nın tutuklandığı ikinci fıkra ise suikast amacı taşımayan saldırı suçlarını düzenliyor. “Saldırı” için, yanlış anlamalara meydan vermemek için özellikle “fiilî saldırı” ibaresi kullanılıyor. Fıkranın gerekçesi de bu durumu vurguluyor. Kanun metnini okuduğunuz zaman, kalabalık arasında vuku bulma ihtimali bulunan (Özgür Özel’in başına gelen gibi) fiilî saldırılar, bu özel maddeye göre daha ağır şekilde cezaya konu ediliyor.

Ancak “fiilî saldırı” şeklindeki bu açık ifadeye rağmen Fatih Altaylı sözleri yüzünden “Cumhurbaşkanına fiilî saldırıda bulunma” suçlamasıyla tutuklandı. “Söz”, “fiilî saldırı” olarak işleme kondu.

Hâlbuki, hiç kimse Âdem Sözüer hocamızın şu hükmü dışına çıkamaz:

“Fiilî saldırı, basın yoluyla yapılan sözlü ifadeleri kapsamaz.”

Önce mevzuyu anlamamız lâzım.

Lèse-majesté:

“Hakaret, suikast ve fiilî saldırı suçları için Ceza Kanunu’nda, Cumhurbaşkanının şahsı için neden böyle istisnalar var?” sorusunun makul bir karşılığı var.

Kanun, akla gelebilecek her duruma hazırlıklı olmalı. Cumhurbaşkanına suikast amacı taşımayan, ama fizikî bir zarar vermeye çalışan ve mutlaka fizikî temas gerektiren “fiilî saldırılar” bu madde kapsamında yargılamaya konu ediliyor. Cumhurbaşkanının şahsına yönelik suçları, genel suçlardan ayıran iki istisnaî madde Ceza Kanunumuzda yer alıyor. Biri 299. madde ile düzenlenen “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu, diğeri de 310. maddedeki suikast ve aynı maddenin Fatih Altaylı’ya uygulanan ikinci fıkrasındaki “fiilî saldırı” suçu.

Fatih Altaylı

Cumhurbaşkanının hem devleti hem de milleti şahsında temsil etmesi yüzünden, makamının dokunulmazlığını ve şevketini vurgulamak için bu tür özel maddeler genel olarak farklı ülkelerin ceza kanunlarında kendisine yer bulabiliyor. Bu istisnaî durumun tarihte derin kökleri var. Antik Roma Cumhuriyeti’ne kadar uzanan “Lèse-majesté” (majesteyi incitmek) suçu, ülkenin ve hükümdarın onurunu korumak adına bugün de bazı ülkelerde istisnaî düzenlemelere konu ediliyor. Bu düzenlemelerin ne kadar önemli olduğunu, uygulandığı geniş alandan çıkartabilirsiniz. Meselâ kalpazanlık suçu, kralın resminin sahte parada izinsiz kullanılmasına atıfla bu suç kapsamında cezalandırılıyor.

Monarşi geleneğinin dışına çıkan bizim gibi ülkelerde, egemenliğin sembol makamına tanınan bu istisnaî korumanın alanı daraltılmıştır. Ceza Kanunumuza göre hakaret, suikast ve fiilî saldırı suçları dışında, Cumhurbaşkanını hedef alan suçlar genel hükümlere göre cezalandırılır.

310/2, yani “Cumhurbaşkanına fiilî saldırı” suçlaması, ağır ceza mahkemelerinde pek dava konusu edilmedi. Bu suçla ilgili bir Yargıtay kararı bile mevcut değil. Takip edebildiğim kadarıyla 310/2’den dosya tanzim edilen ikinci kişi Fatih Altaylı.

Birincisi benim.

Benim hikâyem

Ayakkabınızın topuğu vurmaya başlayınca ister istemez ayakkabılar üzerine derin düşüncelere dalıyor, araştırma ve incelemelerde bulunuyorsunuz. Bu yüzden konunun uzmanlığında iddialıyım.

2016’da yayımlanmış, Cumhurbaşkanı ile doğrudan veya dolaylı hiçbir ilişkisi bulunmayan bir köşe yazımdan dolayı 310/2’den Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandım, 4 yıl 2 ay hapis cezasına çarptırıldım. Bu ceza, İstinaf Mahkemesinde onanarak kesinleşti ve ben bu cezayı bilfiil yattım.

Hikâyenin her safhası ilginç ve bana kalırsa bir komedi; kendisi değil, sadece neticesi ciddi.

Soruşturmayı açan savcı, gazete haberlerinde takip edebildiğim kadarıyla rüşvet iddiaları yüzünden meslekten uzaklaştırıldı. HSK’ya konuyla ilgili bilgi talep eden bir müracaatta bulundum, bilgi veremeyeceklerini belirten bir yazı ile karşılık verdiler.

Dava toplam dört celse sürdü. Üçüncü celsede mahkeme başkanı benden yana açıkça ihsas-ı reyde bulundu, yazıda Cumhurbaşkanını hedef alan bir ibare bulunmadığını, “genel bir yorumda bulunduğumu” yüzüme karşı söyledi. Son celsede mahkeme başkanı ve üyeler değişti, yepyeni bir heyetin karşısına çıktım. Son savunmamı 310/2’de tarif edilen “fiilî saldırı” suçunun bir gazete makalesi ile yapılmasının “fiilen” imkânsız oluşu üzerine inşa ettim. Yazı o kadar alakasızdı ki, içeriğe yönelmek bana çok saçma gelmişti. Davayı da iddiayı da ciddiye almadığımı göstermek için şöyle somutlaştırmıştım:

“Bir gazete makalesi ile ‘fiilî saldırı’ suçunu işleyebilmek için benim aklıma sadece şöyle bir misal geliyor. Makalemi yazıyorum, gazete basıyor ve ben o makaleyi makasla kesip kâğıttan uçak yapıyorum, sonra Cumhurbaşkanının geçtiği bir yerde havaya atıyorum ve şans eseri kâğıt uçak Cumhurbaşkanının gözüne değiyor.”

Heybetli görünen mahkeme başkanı kendinden emin: “Ama tehdit etmişsin,” karşılığını verdi. Ben de ne ilgili maddede ne de gerekçede tehdit fiilinin yer almadığını söyledim. Benim karşımda, önündeki kanun metnini açıp sonuna kadar okudu ve bir cevap vermedi. Daha doğrusu veremedi. Bilmemesi normal; geçmişte örneği yoktu, kanun maddesi ilk defa bana uygulanacaktı. Neticede cezayı verdiler.

310/2. madde ceza için “beş seneden az olamaz” diyor. Garip bir şekilde indirimler uygulayarak cezayı 5 sene sınırının altına çektiler. Bu önemliydi; çünkü beş senenin altında olunca bu kanun maddesine giren suçlar temyiz için Yargıtay’a gitmiyor, ceza kesinleşiyordu. Nitekim kesinleşti. Demek ki Yargıtay’a gitmesini istememişlerdi.

Komedi burada bitmiyor

106. maddeye göre basın yoluyla işlenen tehdit suçu, beş senenin altında olsa da Yargıtay’da temyiz edilebiliyordu; ancak 310/2’nin böyle bir temyiz imkânı yoktu. Ben de karar gerekçesinde yer verilen 106. madde ve “tehdit” ibaresini kullanarak Yargıtay’a müracaat ettim. Yargıtay dosyayı inceledi, ceza maddesi “tehdit” değil, “Cumhurbaşkanına fiilî saldırı” olduğu için beş yıl şartını ileri sürerek temyiz müracaatımı reddetti. Kısaca tehditten ceza almışken, tehdit geçerli sayılmadığı için dosyam İstinafta onanmış ve kesinleşmiş oldu. Yargıtay, suçun tehdit olmadığını söyleyerek başvurumu reddetti ve tehdit suçundan İstinafta onanmış ve kesinleşmiş 4 yıl 2 ay ceza bana infaz edildi.

Sonra cezanın beş yılın altına indirilmesinin sebebinin, Yargıtay yolunu kapatmak için olduğunu anladım. İstinaf Mahkemesi, kendisine gelen dosyaları gerekçe yazmaya tenezzül etmeden onaylıyordu. Nitekim, benim dosyama verilen onama kararının da gerekçesi bir türlü yazılamadı.

Muhteşem gerekçe

Bakırköy 2. Ağır Ceza mahkemesinin karardan çok sonra yazdığı gerekçe, “bir davada hukuki üçkağıt nasıl yapılır?” bahsinin örneği olarak doktora programlarında seminer konusu yapılmalı. Açık aleni ve kasıtlı, taammüden ifa edilen bir üçkâğıt. Mübalağa yapmıyorum: “Bul karayı, al parayı” tarzı el çabukluğuna dayalı bir üçkâğıt.

Muhtemelen Fatih Altaylı için devreye giren kaynak aynı beyin olmalı. Bu yüzden üzerinde durmam şart.

Hatırlatıyorum: 310/2’den verilmiş ilk kararın suçlusu olarak söylüyorum bun

Benim savunmamı dayandırdığım, “basın yoluyla tehdit fiili saldırı olamaz” savunmama karşı, gerekçeyi yazan “tehdit suçunun fiili saldırı olabileceğini ispatlamak” görevini üstlenmiş. Bu yazarın Mahkeme üyelerinden biri olmadığını, akademik dille yazılmasından, gerekçede akademik bir makaleyi dipnot göstermesinden ve ben ikaz edene kadar mahkeme başkanının “tehdit suçunun 310/2’de mevcut olduğunu” sanmasından istidlal ediyorum.

Gelelim üçkağıda

“Tehdit, fiili saldırıdır” tezi, gerekçede “Hafızoğulları,Zeki/Küçüktaşdemir,Özgür: Prof.Dr. Nevzat Toroslu’ya Armağan, Cilt I, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2015, s.572vd.” dipnotuna dayandırılıyor. Sadece bu kadar. Makaleyi buldum okudum. Gerekçenin tek dayanağı olan bu makale ilgili sayfada, İtalyan Ceza Kanunu’nu yorumluyor. Hayret nidası ile İtalyan Ceza Kanunu 276. Maddesini yorumlayan akademisyenler arasında tehdidi bile fiili saldırı olarak yorumlayanlar bulunduğunu, eleştirel bir şekilde dile getiriyor ve bu konuda, Ceza Hukuku alanının efsane isimlerinden Faruk Erem’in, Türk Ceza Hukuku, Cilt II, Hususi Hükümler, Ankara, 1969, s. 127’sini referans gösteriyor. Beyazıt Kütüphanesinde bir günümü harcayarak bu kitabı bulup okudum. Konu yine İtalyan Ceza Kanunu ve Erem, tehdidin İtalyan Ceza Hukukunda fiili saldırı sayılmadığını İtalyanca kaynaklara dayanarak tane tane anlatıyor. Kısaca gerekçenin dayanağı, tam tersini söylüyor.

Nitekim “tehdit”, Ceza Kanunumuzda “Hürriyete karşı suçlar” başlığı altında yer alıyor. En basit haliyle soru şu: Bir tehditte bulunarak Cumhurbaşkanını korkutmanız ve bu korku yüzünden hürriyetini engellemeniz gerekiyor.

Yahu insaf, Cumhurbaşkanı gibi titizlikle korunan bir kişi nasıl tehdit edilir? Böyle bir tehdidin gerçek dünyada karşılığı ne olabilir.

Bana sorarsanız Fatih Altaylı hakkında 310/2’den soruşturma açan savcılara, HSK tarafından devletin alametlerini aşağılama suçlamasıyla, hatta hakaretten soruşturma açılması gerekir.

Peki ne olması gerekir?

Adem Sözüer hoca, kesin hükmü verdi, tekrarlayalım: “Fiili saldırı basın yoluyla yapılan sözlü ifadeleri kapsamaz.”

İddia makamının, sözlü ifadenin fiili saldırı olduğunu ispatlama görevi var. “Ka’len, kalemen ve fiilen” (Söz, yazı ve fiil ile) ayırımı neden yapılır? Bana verilen cezanın gerekçesinde yer alan kaynağın tam tersini söylediğini yukarda gösterdim. Bırakın Yargıtay içtihadını, 310/2’den Yargıtay’a kadar ulaşmış bir dava dosyası bile yok. Mecburen doktrin hukukuna müracaat edecekler. Benimle ilgili kararın gerekçesinde olduğu üçkağıt yapmadan bulabilirler mi? Ayrıca 106. Maddede geçen tehdit suçu fail-fiil uyumunu, eylemin özneye ait olmasını mecbur kılıyor. “Ben sana zarar vereceğim” demeniz lazım. “Başkası sana zarar verecek” sözü tehdit değil en fazla ikaz olur. Nitekim Altaylı’nın hatırlatmaları da demokratik bir ülkede ancak eleştiri veya ikaz kabul edilebilir.

Gelelim hukuku yok eden asıl meseleye.

Cumhurbaşkanı başdanışmanı Oktay Saral hakkında, “Altaylıııı! Suyun ısınmaya başladı” sözünden dolayı, TCK 106. Maddede yer alan “tehdit” suçundan soruşturma açılmalı. Gasılhanede meyyit sıcak suyla yıkanır, bu söz “sen öldün” tehdidi dışında bir anlam taşımaz.

İletişim Başkanlığı’nın konuyu kendi uhdesinde yargılayıp karara bağlayan ve haddini-hududunu çok aşan açıklaması için “adil yargılamayı etkileme” ve “yargıya telkinde bulunma” suçundan soruşturma

İktidar pratiği açısından konuya bakalım:

 Oktay Saral, liderine sadakatle bağlı yiğit-cevval bir kişi. Liderinin yanında sonuna kadar savaşacağından emin olabilirsiniz. İletişim Dairesi’nin görevi de aynı. Ama ikisi de yargıya talimat vererek iktidara, hukuk dışına çıkmadan iş göremeyen acziyet ve zaaf içinde üstelik sallantıda bir güç yakıştırmasında bulunmuş oluyorlar. İktidarın kendini koruması için hukuk içinde tonlarca yol var. Meşruiyet kaybı, oy ve itibar kaybı demek. Ne gerek var? Hukuka güvenin yok olması, asıl bindiği dalı kesen iktidar için tehlikeli.

Mücahit Bilici’nin paylaşımı tek başına hukuk adına umudumuzu korumamızı sağlayacak kadar etkileyiciydi. Tepkilerin bütünü de böyle.

Fatih Altaylı, haksız, hukuksuz ve mesnetsiz yere cezaevinde.

Ülkede ne kadar hukuk kaldığı sorusuna cevabı, Altaylı’nın özgürlüğüne ne kadar hızlı kavuşacağına göre vereceğiz. Bir kişinin değil, ülkenin hukuku ve özgürlüğü söz konusu olan.